Custodia compartida e interés del menor

Frecuentemente se otorgan por los Juzgados la custodia compartida de los hijos menores en el proceso de divorcio de los cónyuges o cese convivencial de las parejas con situación sentimental análoga al matrimonio, para evitar que esta situación altere la vida de los menores. Sin embargo, en algunos casos el otorgamiento de la custodia compartida es contraria al interés superior del menor.

Pero, ¿Qué es concretamente el interés superior del menor? Se trata de un concepto jurídico indeterminado, por lo que habrá de estarse a cada caso concreto, pero lo que está claro es que constituye una garantía para el menor en todo aquel proceso en el que se encuentre inmerso, teniendo como prioridad sus derechos respecto de otros derechos en juego o cuando exista conflicto de intereses entre las partes y el menor.

En este caso concreto, el Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda de régimen de visitas, guarda y custodia y alimentos interpuesta por la representación de la madre en la que se acordaron las siguientes medidas: patria potestad compartida por ambos progenitores, guarda y custodia compartida por semanas alternas (de lunes a domingo a las 20.00 horas) y en periodos de vacaciones (semana santa, navidad, semana blanca y verano) se distribuyeron por mitades, eligiendo el padre el primer periodo en los años impares y la madre en los pares en caso de desacuerdo. No se aplicó pensión de alimentos, debiendo los progenitores sufragar los gastos del menor en los periodos que les corresponda a cada uno.

Sin embargo, el padre solicita la suspensión del sistema de guarda y custodia establecido por sentencia, requiriendo la atribución de la guarda y custodia en exclusividad a la madre y estableciendo un régimen de visitas para él. Es la propia sentencia de la Audiencia Provincial la que indica que “llama la atención dicho recurso, pues en la generalidad de los supuestos lo que se pretende por el progenitor no custodio es que se amplíe el régimen de estancias, y en definitiva, si es posible, la fijación de una guarda compartida, mientras que en el presente caso, es justo al contrario”.

Ante esta solicitud, menciona la Audiencia que el régimen de guarda y custodia compartida se establece en interés del menor, no de los progenitores, y es que la sentencia del Tribunal Supremo de 27/09/2011, aclara que la normativa de la guarda y custodia compartida no está prevista para salvaguardar el principio de igualdad entre los progenitores, sino para proteger de la mejor forma el interés del menor protegido en el art.39.2 de la Constitución Española. Este precepto incluye la obligación de los padres de procurar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio y con independencia de si los padres se encuentran casados o no y si conviven o no con el menor.

También hay que tener en cuenta que es doctrina general y actual del Tribunal Supremo de 18/11/2014 y cita de la doctrina de 29/04/2013, por la cual ha de entenderse que el régimen de guarda y custodia compartida ha de ser una medida normal y deseable por los progenitores, puesto que permite, incluso en situaciones de crisis, que los menores se relacionen con sus padres siempre que sea posible. Dicho esto, es necesario que se den circunstancias excepcionales para no establecer este régimen, dado que se va a priorizar el interés del menor, y solo si es perjudicial para el hijo se desestimará el establecimiento de la custodia compartida. Esto es porque la misma permite la relación del menor con ambos padres, incentivando la normalidad familiar para el desarrollo del menor, evitando que la ruptura suponga un trauma para el menor o tenga una relación meramente protocolaria con alguno de los progenitores, y además los padres mantienen sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad, y la cooperación entre los padres, todo ello con el objetivo de proteger el interés del menor.

El padre alegaba en este caso la convivencia en un piso alquilado con 4 compañeros, vivir en otro municipio distinto del de su hijo e incompatibilidad horaria. No obstante, la sentencia recoge que el régimen que venían aplicando las partes con anterioridad al establecido en la sentencia recurrida era muy similar al de guarda y custodia, por lo que no encuentra sentido al problema planteado, puesto que el nuevo régimen solo amplia algunas horas más. En cuanto a la distancia entre los municipios del padre y del menor indica que son simplemente 30 km, que la cantidad que abona en el piso permite el alquiler uno en exclusividad y que en los periodos en que no pueda atender al menor por trabajo, este quedará en bajo el cuidado de la abuela paterna.

Por todo ello, no entiende la Audiencia Provincial que en el presente caso existan “circunstancias especiales que desaconsejen o impidan la aplicación de dicho sistema o que acrediten que no sea adecuado”, entendiendo que las mismas muestran una equiparación en las circunstancias de ambos progenitores, estando ambos capacitados y habilitados para el cuidado del menor, manteniendo vínculos afectivos fuertes con el hijo, por lo que desestima el recurso de apelación interpuesto por el padre, confirmando el régimen de guarda y custodia establecido por la sentencia del Juzgado de Instancia por ser más beneficiosa para el interés del menor.

Por el contrario, presentamos otro supuesto en el que la madre es la que recurre ante la Audiencia Provincial solicitando la revocación de la custodia compartida respecto del padre puesto que observa una conducta de dejadez de sus funciones con la menor. El Juzgado de Primera Instancia acordó el divorcio del matrimonio y estableció custodia compartida de la hija para ambos cónyuges. Además, impuso una pensión de alimentos respecto del padre a favor de la menor de una cantidad de 100 euros.

Pero la madre recurrió dicha sentencia mediante la petición en exclusividad de la guarda y custodia de la hija, al ser ella la que se ha dedicado al cuidado de la misma en todas sus facetas haciendo hincapié en la desidia del padre para los cuidados de la menor. A este respecto, además, hay que hacer referencia a que existe una causa penal abierta contra el padre por maltrato familiar.

En este caso, el tribunal ha observado que existe realmente una mayor implicación de la madre respecto de su hija, atendiendo a las necesidades y cuidados que requiere la niña, en comparación a la dejadez por parte del padre, en concreto indica la “falta de la usual, precisa, plena y exigible dedicación” en los aspectos de su vida como es la salud, educación y actividades lúdicas, sin que haya para ello circunstancias ni causas que lo justifiquen.

Con motivo de ello, la Audiencia esta vez entiende que el bienestar de la menor obtendrá su plenitud atribuyéndole a la madre la custodia en exclusiva, pero estableciendo un régimen de visitas y comunicaciones amplio, que consistirá en fines de semanas alternos, realizando visitas una o dos veces entre semana y la mitad de las vacaciones, estableciendo, además, una pensión de alimentos de 300 euros a favor de la hija que deberá abonar el padre, junto con los gastos extraordinarios que deberán ser abonados a medias por ambos progenitores.

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