El 5 de agosto, la Junta de Andalucía presentó ante el Tribunal Superior de Justicia escrito solicitando la ratificación judicial de una nueva medida para evitar la propagación del COVID-19 recogida en la Orden de 5 de agosto de 2021 de la Consejería de Salud y Familias. Dicha medida consistía en “limitar el acceso al interior de los establecimientos de esparcimiento y de hostelería con música, definidos de conformidad con lo establecido en los epígrafes III.2.8.a) y III.2.7, del Decreto 155/2018, de 31 de julio, a aquellas personas que puedan acreditar estar en posesión de Certificado COVID digital de la UE en vigor o acreditación de PDIA (tres antígeno o PCR negativa) en las últimas 72 horas realizada en centros, servicios o establecimientos sanitarios”. Es decir, esta medida consiste en prohibir la entrada en locales nocturnos, como por ejemplo una discoteca, a todas aquellas personas que no estén vacunadas.
Dicho escrito fue trasladado al Ministerio Fiscal, el cual se posicionó en sentido desfavorable a la medida que quería adoptar la Junta de Andalucía considerando que era discutible que la Comunidad Autónoma contara con la habilitación legal necesaria para implantar tal medida y porque resulta desproporcionada, en función del derecho fundamental a la intimidad que se vería afectado.
De acuerdo con el artículo 10.8 de la LJCA la Sala de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia son competentes para conocer de la autorización o ratificación de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que las autoridades sanitarias de ámbito distinto al estatal consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente.
Esta medida que quería imponer la Junta de Andalucía necesariamente tenía que ser estudiada y ratificada por el Tribunal Superior de Justicia por la posible afectación de derechos fundamentales al imponer la obligatoriedad de presentar el pasaporte COVID para acceder al interior de bares de copas o discotecas. Por un lado, la vulneración del derecho a la intimidad personal, pues implica la necesidad de mostrar datos relacionados con la salud, considerados de carácter sensible por la normativa europea. Por otro lado, la vulneración al principio de no discriminación, ya que se establece un trato diferenciado para el acceso a tales locales basado en la posesión o no del mencionado certificado, y ello en un contexto de vacunación no obligatoria en España y de existencia de ciertos colectivos que no pueden ser inmunizados por razones médicas y de otros que, queriendo ser vacunados, no pueden tener acceso a la vacuna, al basarse dicho proceso de vacunación en criterios de priorización por grupos de edad, lo que supone que parte de la población no haya podido acceder a la pauta completa o a la primera dosis.
Establecida la necesidad de esa ratificación por aparte del Tribunal, éste hace uso de jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo parta dar una respuesta a la solicitud de la Junta de Andalucía y establecer, por un lado, si la justificación para imponer tal medida es suficiente y si la limitación pretendida es efectivamente idónea, necesaria y proporcionada.
Estos criterios para determinar si una medida es idónea o no ha sido seguido por el Tribunal Supremo en su Sentencia nº 788/2021 que establece lo siguiente:
- La restricción de derechos fundamentales en el marco de la lucha contra la pandemia del COVID-19 no exige siempre y necesariamente la cobertura del estado de alarma,
- No se descarta que se puedan adoptar medidas tan severas como el toque de queda o incluso la limitación del número máximo de personas en reuniones familiares y sociales, siempre que la justificación de las medidas sanitarias esté a la altura de la intensidad y extensión de la restricción de derechos fundamentales de que se trate, sin que basten meras consideraciones de conveniencia, prudencia o precaución.
Por tanto, de entrada, si existe base legal para la adopción del toque de queda, siempre y cuando exista una justificación sustantiva proporcionada a la intensidad y extensión de la restricción de los derechos fundamentales que la misma conlleva, la hay también pata imponer una medida restrictiva de acceso a locales de ocio con la finalidad de evitar la propagación del virus.
En primer lugar, el Tribunal destaca que nos encontramos ante un escenario complejo que demanda una fuerte intervención administrativo, donde debe conciliarse la necesaria protección de la vida y la salud con un ejercicio limitado de algunos derechos fundamentales.
También destaca el Tribunal que dado que no existe un tratamiento curativo efectivo y el proceso de vacunación no ha alcanzado el porcentaje necesario para producir la denominada “inmunidad de rebaño”, las medidas sanitarias deben centrarse fundamentalmente en la prevención.
La medida que quiere imponer la Junta de Andalucía se basa en la necesidad de reducir de forma muy relevante la posibilidad de trasmisión en el interior de dichos locales, permitiendo su acceso a los mismos para consumo en su interior solo a aquellas personas mayores de edad que presenten un grado de inmunización adecuado o bien acrediten, con elevada probabilidad, no se transmisores del COVID-19 durante su estancia en ellos. Esto debido a que actualmente la mayor tasa de contagio se encuentra en jóvenes de entre 20 y 29 años y a la poca cobertura vacunal que ha recibido hasta ahora dicha franja de edad.
En segundo lugar, de acuerdo con el Tribunal Constitucional, la medida, al vulnerar derechos fundamentales, tiene que pasar el triple juicio de proporcionalidad, es decir, es necesario constatar si cumple con los tres requisitos o condiciones siguientes:
- Juicio de idoneidad: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto.
- Juicio de necesidad: si la medida es necesaria en el sentido de que no exista otra medida mas moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia.
- Juicio de proporcionalidad: si tal medida es ponderada o equilibrada, por derivarse de ellas más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto.
En lo que a la proporcionalidad se refiere, el Tribunal Supremo establece que la afección de los derechos fundamentales implicados en el caso no es de gran entidad, pues la mera acreditación de estar vacunado o de haber padecido la enfermedad no parece condicionar de forma grave el derecho a la intimidad personal (independientemente de que pueda suponer desde el punto de vista de la protección de datos, aspecto que deberá de resolver la Agencia de Protección de datos). La medida afecta a un porcentaje de personas muy inferior al que se puede ver beneficiado por la posesión del certificado, además la restricción del derecho fundamental se justifica en la necesidad de proteger la salud y la vida.
Aunque el juicio de proporcionalidad se cumple en la medida, encontramos más dificultad en los otros dos criterios a cumplir.
En primer lugar, en cuanto a la idoneidad de la medida a imponer con la finalidad de evitar la propagación del virus, el Tribunal Supremo establece que no es idónea para tal fin, pues la medida establece la compatibilidad de la exigencia del certificado COVID con la de una prueba PCR o test de antígenos, como medios para acceder al interior de los locales de ocio. Si las personas que han sido vacunadas o han padecido la enfermedad, a pesar de haber desarrollado inmunidad frente al virus pueden ser potenciales transmisores del mismo, no se comprende como se evitará el posible contagio de quienes hayan accedido al local amparados en la presentación de una PCR o test de antígenos, que sólo acredita que en el momento de la realización no eran portadores del virus activo, pero no que gocen de inmunización alguna frente a éste.
En segundo lugar, el Tribunal Supremo establece que dicha medida no es necesaria para conseguir el fin que se proponen. Según las previsiones de vacunación, su avance supondrá un importante freno a la expansión del virus, por lo que no tiene mucha justificación que se implante una medida como la que se examina. Además, la necesidad de dicha medida debe de ser muy superior al normal, es decir, se debe de acreditar con rotundidad que el mayor número de contagios de la quinta ola tienen su origen, precisamente, en los locales de ocio nocturno, siendo insuficientes los criterios utilizados por la Junta de Andalucía.
A todo eso, hay que sumarle que no se establece un plazo de efectividad de la medida, con lo cual se impone con carácter indefinido y con vocación de permanencia, sin que se sepa qué criterio se seguirá para dejarla sin efecto o modificarla. Esto contradice a lo establecido por el Tribunal Supremo en la sentencia nº 719/2021 en la cual dice que “la duración de la medida se fijará para cada caso, sin perjuicio de las prórrogas necesarias sin que pueden exceder de lo que exija la situación de riesgo inminente y extraordinario que la justificó”.
Finalmente, de acuerdo a los argumentos que hemos ido analizando, el Tribunal Superior de Justicia deniega la ratificación a la medida recogida en la Orden de 5 de agosto de 2021 consistente en limitar el acceso al interior de los establecimientos de esparcimiento y de hostelería con música a aquellas personas que puedan acreditar estar en posesión de Certificado COVID Digital de la UE en vigor o acreditación de PDIA por considerar que dicha medida no es idónea ni proporcionada para la consecución del fin que se pretende que es a protección de la vida, salud e integridad física en la medida de evitar contagios en el interior de dichos locales.