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La madre de dos niños solicita amparo al Juzgado para que se resuelva la discrepancia existente entre ambos progenitores en el ejercicio de la patria potestad. En su solicitud interesa que el Juzgado adopte dos medidas de protección de los hijos, a saber:
- En primer lugar, imponer la obligación al padre de llevar a los hijos menores de edad al colegio. En caso de que esta obligación sea incumplida, solicita que se acuerde la guarda y custodia de los hijos a la madre para que así queden garantizados el derecho a la educación de los menores, estableciéndose la correspondiente pensión de alimentos.
- En segundo lugar, solicita al tribunal que se establezca la obligación al padre de no transmitir mensajes negativos y de miedo respecto a la escolarización.
Esta pretensión se basa en lo dispuesto en el Código Civil en el art. 156 por el cual se dispone el ejercicio de la patria potestad de forma que:
La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias, o en situaciones de urgente necesidad.
En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrán acudir al Juez quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años.
La madre de los niños acude a esta vía al existir graves inconvenientes con el padre pues este se niega a llevar a los menores al colegio. El motivo que impulsa al padre es el miedo frente al COVID-19. ¿Perjudica esta situación a los menores? Sí, puesto que los progenitores ostentan la custodia compartida de los niños, y consecuentemente, la semana que están con su madre acuden al colegio, mientras que la semana que están con su padre no asisten.
El régimen que vienen ejerciendo los progenitores es el siguiente:
- Respecto del mayor de ellos, guarda y custodia compartida por semanas alternas.
- Respecto del menor, hasta cumplir los 4 años se estableció una guarda y custodia exclusiva para la madre con régimen de visitas para el padre, pero a partir de que el niño cumpliera los 4 años se establecía una guarda y custodia compartida de forma automática, coincidiendo ambos menores en la misma semana.
El problema se plantea cuando el padre, desde que comenzó el curso escolar, se negaba a llevar a los niños al colegio, situación que se preveía temporal hasta que se dispusieran los protocolos en el Departamento de Educación. Protocolos que realmente garantizan el derecho a la salud de los menores.
A pesar de ello, el padre seguía negándose a llevarlos al colegio, quedándose los menores en casa, aislados y sin contacto con sus compañeros de clase, lo que vulnera claramente el derecho a la educación de los mismos. Este hecho que se acentúa en el caso de uno de los menores que tiene una discapacidad intelectual de 79%, y la falta de asistencia a clase y de relación social se ve agravada, atrasándose su aprendizaje y perdiendo las rutinas establecidas.
No limitándose la situación a la falta escolar, el padre infringe miedo y transmite mensajes negativos sobre el COVID-19 y su posible contagio en el colegio, haciendo que los menores tengan pánico de acudir al mismo.
Debido a esta situación, la madre se ve obligada a establecer con el centro unas medidas especiales para la entrada en el colegio y adaptación, acudiendo al mismo solo las 2 primeras horas, esperando su madre en la puerta por si existiera algún problema. Pero el estado de pánico que presentan los niños tras la semana con su padre provoca que cada lunes su madre se encuentre ante una nueva dificultad para que accedan a entrar al centro.
El padre reconoce haber tenido miedo al principio del curso, al igual que la madre, pero que era consciente de que se tenían que cumplir las normas educativas y sanitarias y, por tanto, los niños debían acudir al colegio y así lo habían hecho. Pero estos no asistieron a clase hasta un tiempo bastante posterior, coincidiendo con la citación de la celebración de la vista de este procedimiento.
La madre aporta pruebas relativas a correos electrónicos, calendario escolar con las semanas de atribución de la guarda y custodia a cada progenitor y faltas de asistencia al centro, entre otras. Por su parte, el padre aporta correos electrónicos en el que se observa las reticencias de ambos padres en un principio, y otros correos con comunicaciones con el centro en el que se vislumbraba la intención por el padre de que los niños regresarían al colegio.
Como el derecho afectado es el derecho a la educación, debemos recordar que se trata de un derecho constitucional recogido en el art. 27 de la CE y que establece lo siguiente:
1. Todos tienen el derecho a la educación. Se reconoce la libertad de enseñanza.
2. La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales.
3. Los poderes públicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.
4. La enseñanza básica es obligatoria y gratuita.
5. Los poderes públicos garantizan el derecho de todos a la educación, mediante una programación general de la enseñanza, con participación efectiva de todos los sectores afectados y la creación de centros docentes.
6. Se reconoce a las personas físicas y jurídicas la libertad de creación de centros docentes, dentro del respeto a los principios constitucionales.
7. Los profesores, los padres y, en su caso, los alumnos intervendrán en el control y gestión de todos los centros sostenidos por la Administración con fondos públicos, en los términos que la ley establezca.
8. Los poderes públicos inspeccionarán y homologarán el sistema educativo para garantizar el cumplimiento de las leyes.
9. Los poderes públicos ayudarán a los centros docentes que reúnan los requisitos que la ley establezca.
10. Se reconoce la autonomía de las Universidades, en los términos que la ley establezca.
Teniendo en cuenta el Juzgado la edad de los niños, la discapacidad de uno de ellos, la situación social producida por el COVID-19 que agrava los problemas de comunicación y que el derecho a la educación le corresponde a los menores y, en ningún caso a los padres, el Juzgado impone la obligación al padre de llevar a los niños al colegio, y en caso de incumplimiento por su parte, le otorga a la madre la facultad de decidir si los niños acuden al colegio la semana que le corresponde tenerlos al padre.
